مشارکت: راهکاری مناسب برای سودآوری مشترک بانک ها و مشتریان

پدیده شراکت و شریک شدن افراد در اموال، فرآیند حقوقی جدیدی نیست و پیشینه ‎ای به وسعت پیدایی تمدن بشری دارد. ویژگی اصلی مشارکت، تحقق مالکیت مشاعی مالکین در اموال مورد مشارکت است. در پدیده شراکت همه شرکا در اموال مورد مشارکت مالک هستند، ولی هر یک به اندازه سهم‎ شان از مشارکت بهره می ‎برند. چنین مالکیتی را در علم حقوق اصطلاحا «مالکیت مشاعی» گویند. شریک شدن و پدید آمدن «مالکیت مشاعی» می‎ تواند ناشی از توافق ارادی شرکا باشد، نظیر اینکه دو یا چند نفر به قصد بهره وری با سرمایه مشترک ملکی را خریداری کنند یا غیراختیاری و ناشی از حکم قانون یا امتزاج اموال باشد. مانند مالی که از طریق ارث به ورثه می ‎رسد؛ در ارث پس از مرگ مورث همه وارثین به نسبت سهم خود در ارثیه ناخواسته شریک یکدیگر می ‎شوند. در نتیجه در پدیده «مالکیت مشاعی» همه شرکا به نسبت سهم خود در سود و زیان یا افزایش و کاهش ارزش اموال مشاعی شریکند و هیچ شریکی نمی‎تواند بدون اجازه سایر شرکا در امول مورد مشارکت تصرف کند و یا از آن سود برد.

ماده ۵۷۱ قانون مدنی در تعریف «شرکت» گفته است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه.» همین قانون در تعریف «شرکت اختیاری» در ماده ۵۷۳ گفته است: «شرکت اختیاري یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می‎ شود یا در نتیجه عمل شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو اینها.» بدین ترتیب می ‎توان با توافق و قرارداد بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی، مشارکت را به وجود آورد و در سود و زیان حاصل از مشارکت سهیم شد. همین مطلب دستمایه ورود پدیده مشارکت به قانون عملیات بانکی بدون ربا شده است. بر این اساس، ماده ۷ قانون عملیات بانکی بدون ربا در مورد پرداخت تسهیلات بانکی در قالب مشارکت تصریح دارد: «بانک ‎ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش ‎های مختلف تولیدی و بازرگانی و خدماتی قسمتی از سرمایه و یا منابع موردنیاز این بخش‎ ها را به صورت مشارکت تامین نمایند.» در حال حاضر، براساس قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین ‎نامه اجرایی آن، دو نوع تسهیلات مشارکت بانکی وجود دارد؛ «مشارکت مدنی» و «مشارکت حقوقی». افزون بر این دو نوع مشارکت، به تازگی نوعی خاص از مشارکت به نام «مشارکت کاهنده» وارد فرآیندهای بانکی شده که ظاهرا از ابداعات شورای فقهی بانک مرکزی و منبعث از اصلاحیه دستورالعمل امهال است.

الف: تسهیلات مشارکت مدنی

آیین ‎نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب سال ۱۳۶۲ هیأت دولت، هدف «مشارکت مدنی» در عملیات بانکی را چنین تعریف کرده است: «مشارکت مدنی توسط بانک ها به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت موضوع مشارکت باید مشخص باشد.» پس جهت ‎گیری تسهیلات مشارکت مدنی بایستی به سوی ایجاد تسهیل در فعالیت‎ های تولیدی، بازرگانی و خدماتی به منظور سودآوری باشد. بنابراین در تسهیلات مشارکت مدنی، سرمایه بانک در واقع مبلغی است که به عنوان تسهیلات به گیرنده تسهیلات پرداخت می ‎شود، اما این تمام آورده شرکا نیست و تسهیلات ‎گیرنده نیز بایستی سهم ِآورده خود در پروژه مورد مشارکت را به صورت نقدی یا غیرنقدی وارد پروژه نماید تا آورده هر دو طرف یعنی بانک و تسهیلات ‎گیرنده مجموعا صرف ایجاد یا توسعه پروژه موردنظر شود. نکته اصلی در قرارداد تسهیلات مشارکت مدنی، تعیین سهم بانک و سهم تسهیلات ‎گیرنده در پروژه موردنظر و تعیین مدت مشارکت است. از نظر تئوری در تسهیلات مشارکت مدنی، بانک تسهیلات ‎دهنده به نسبت میزان تسهیلاتی که پرداخت کرده در طرح یا پروژه مورد مشارکت با تسهیلات گیرنده شریک می ‎شود. معمولا میزان مشارکت بانک ‎ها حداکثر۸۰ درصد کل هزینه ‎های پروژه است. مدت قرارداد مشارکت مدنی نیز با توجه به اقتضای فعاليت و موضوع قرارداد به تشخيص بانک ها و موافقت شريک در ابتداي قرارداد تعيين می گردد. مدت اجرای موضوع مورد مشارکت براساس ضوابط تا حدودی قابل تمدید است. نکته جالب در مورد تسهیلات مشارکت مدنی، آن است که در دوران مشارکت، تسهیلات‎ گیرنده هیچ ‎گونه قسطی به بانک پرداخت نمی‎ کند و تنها پس از سررسید دوران مشارکت و سوددهی پروژه و طرح مورد مشارکت است که زمان بازپرداخت تسهیلات آغاز می‎ شود. به هرحال، براساس رویه پس از پایان مدت قرارداد تسهیلات مشارکت مدنی، سهم ‎الشرکه بانک طبق قیمت تمام شده و مدت زمان بازپرداخت براساس قرارداد به طور نقدی یا براساس تسهیلات فروش اقساطی سهم‎ الشرکه بانک به تسهیلات ‎گیرنده فروخته خواهد شد و اقساط آن به تدریج به بانک پرداخت می ‎شود.

گفتنی است تسهیلات مشارکت مدنی در قالب قرارداد پرداخت می ‎شود. نمونه مورد تایید قرارداد مشارکت مدنی در مهرماه ۱۳۹۲ توسط بانک مرکزی به شبکه بانکی کشور ابلاغ شده است. در ماده ۱۲ قرارداد تیپ مشارکت مدنی تصریح شده: «در پايان مدت قرارداد، پس از وضع تمامی هزينه‎ های مشارکت، مانده حساب مشترک مشارکت مدني پس از برداشت سرمايه هر يک از شرکا نشان‎ دهنده سود مشارکت می ‎باشد و سود مذکور به نسبت ... درصد سهم بانک/مؤسسه اعتباری و ... درصد سهم شريک بين بانک/مؤسسه اعتباری و شريک تقسيم خواهد شد.»

همچنین «براساس ماده ۱۳ قرارداد مشارکت مدنی در پایان مدت مشارکت چنین توافق می ‎شود: شريک به موجب اين قرارداد تعهد نمود: در پايان مدت مشارکت و در صورت درخواست بانک/مؤسسه اعتباری، بلافاصله حصه قابل فروش بانک/مؤسسه اعتباری را حداقل به مبلغ اصل سهم‎ الشرکه پرداختی بانک/مؤسسه اعتباری، سود و ساير هزينه ‎های انجام شده طبق قرارداد حاضر، خريداری و يا با هماهنگي و نظارت بانک/مؤسسه اعتباری، آن را به شخص ثالث به فروش رسانده و طبق جدول محاسباتی که از سوی بانک/مؤسسه اعتباری به رؤيت شريک می ‎رسد، با بانک/مؤسسه اعتباری تسويه حساب نمايد.» بنابراین براساس مبانی قانون عملیات بانکی بدون ربا:

اولا؛ در پایان مدت مشارکت، سهم ‎الشرکه بانک (مبلغ تسهیلات) با محاسبه سود دوران مشارکت به طور نقدی یا براساس قرارداد تسهیلات فروش اقساطی به تسهیلات ‎گیرنده فروخته می ‎شود. لذا تسهیلات‎ گیرنده قبل از سررسید و انقضای دوران مشارکت هیچ مبلغی به بانک بابت اقساط تسهیلات مشارکت مدنی پرداخت نمی ‎کند، زیرا هدف از مشارکت مدنی سودآوری است و فرض است که دوران مشارکت دوران پرداخت هزینه ‎هاست و پس از اتمام پروژه به سوددهی خواهد رسید.

ثانیا؛ در بعضی موارد به علت عدم اتمام پروژه در موعد مقرر، ممکن است که مدت مشارکت با توافق بانک و تسهیلات‎ گیرنده تمدید شود و سهم بانک و تسهیلات ‎گیرنده در کل پروژه تغییر یابد، مثلا حصه بانک از ۵۰ درصد به ۶۰ درصد افزایش یابد.

درهرحال، تسهیلات مشارکت مدنی برای گسترش تولید و کسب سود است و نتیجه آن نیز سهیم شدن بانک در طرح یا پروژه مورد مشارکت است.

ب: تسهیلات مشارکت حقوقی

برخلاف «مشارکت مدنی» در تسهیلات «مشارکت حقوقی»، بانک با خرید سهام قسمتی از سرمایه مورد نیاز تاسیس یا گسترش شرکت‎ های تولیدی و صنعتی را تامین مالی می ‎کند. بدین لحاظ تسهیلات مشارکت حقوقی یکی از معدود تسهیلات بانکی است که از ابتدا منتهی به خرید سهم و بنگاه ‎داری بانک ‎ها می ‎شود. به همین جهت به دلیل اهمیت این موضوع، خرید و سرمایه گذاری اوراق بهادار توسط بانک ‎ها و موسسات اعتباری همواره تابع ضوابط و مقررات خاصی بوده است. در این زمینه بانک مرکزی در شهریورماه ۱۳۹۸ اصلاحیه دستورالعمل سرمایه ‎گذاری در اوراق بهادار را به بانک‎ ها و موسسات اعتباری ابلاغ کرده است. نکات مهم این دستورالعمل عبارت است از:

اول؛ مؤسسه اعتباری و شرکت‎ های تابعه آن در چارچوب مفاد ايـن دسـتورالعمل، مجـاز بـه مشارکت حقوقي در تأسيس شرکت‎ های جديد و خريد سـهام شـرکت ‎هـای موجـودی هستند که صرفا فعاليت بانکي انجام می ‎دهند. فعالیت بانکی نیز تعریف خاص خود را دارد که در مصوبه از آن به عنوان: تمامي فعاليت‎ هایی که به منظور پشتيباني و سـهولت در انجـام عمليات بانکي و گسترش و تنوع آن و همچنين حفظ اسرار حرفـه ‎ای مؤسسـه اعتباري انجام می ‎شود، یاد شده است. بدین ترتیب، موسسات اعتباری صرفا مجاز به مشارکت حقوقي در شرکت‎ هاي سهامي موضوع ماده ٢ دستورالعمل هستند و بانک‎ ها و موسسات اعتباری از این پس نمی ‎توانند در شرکت ‎هایی که فعالیت بانکی نمی ‎کنند، مشارکت حقوقی و سرمایه ‎گذاری نموده و خرید سهام نمایند. تحصیل اوراق بهادار قابل تبدیل به سهام نیز مشمول این قاعده است.

دوم؛ از نظر میزان سرمایه ‎گذاری، مجموع سرمايه ‎گذاری ‎هاي مؤسسه اعتباری نبايد از ٢٠ درصـد سـرمايه پايـه مؤسسـه اعتباری تجاوز نمايد و خرید سهام بانک یا موسسه اعتباری دیگر توسط بانک‎ ها مجاز نیست. همچنین براساس دستورالعمل جدید، مؤسسه اعتباری مجاز نيست در هيچ زمان بيش از يک درصد سهام مؤسسـه اعتبـاری ديگر را به طور مستقيم و يا غيرمستقيم تا دو سطح دارا باشد.

سوم؛ براساس دستورالعمل بر این ممنوعیت سرمایه‎ گذاری یا مشارکت حقوقی موسسات اعتباری، سه استثنا وارد شده است:

استثنای اول؛ سرمايه‎ گذاری مؤسسه اعتباری در مؤسسات اعتباری ثبت شده در منـاطق آزاد تجاری صنعتي جمهوری اسلامي ايران و مؤسسات اعتباری خارجي از شمول مفـاد ايـن ماده مستثني شده است. پس بانک ‎ها و موسسات اعتباری در مورد سرمایه ‎گذاری در شرکت ‎های ثبت شده در مناطق آزاد فاقد ممنوعیت قانونی هستند.

استثنای دوم؛ سرمايه‎ گذاري در اوراق بهادار (به استثناي سهام) منتشره و يـا تضـمين شـده توسـط دولت يا بانک مرکزی از شمول حدود اين دستورالعمل مستثني بوده و تابع سياست‎ های بانک مرکزی است.

استثنای سوم؛ مشارکت حقوقي مؤسسه اعتباری در شرکت‎ ها و مؤسسات اعتباری خارجي و مشارکت حقوقي در بيش از ٥٠ درصد سهام شرکت‎ های ايراني، پـس از کسـب مجـوز از بانـک مرکزی در چارچوب حدود مقرر در مواد (٧ ) و (٨) دستورالعمل مورد اشاره بلامانع است.

به هر حال، «مشارکت حقوقی» نوعی تسهیلات بانکی است که در عمل منتهی به ورود بانک ‎ها در بازار سرمایه می ‎شود، اما در این نوع مشارکت نه مدت مشارکت مطرح است و نه سود تسهیلات و بازپرداخت آن. بانک با پرداخت تسهیلات مشارکت حقوقی فقط جزو سهامداران شرکتی خواهد شد که به آن تسهیلات مشارکت حقوقی پرداخت کرده است. در نتیجه سود و زیان بانک‎ ها در تسهیلات مشارکت حقوقی تابع سود و زیان سهام شرکتی است که سهام آن را در قالب مشارکت حقوقی خریداری کرده ‎اند.

پ: مشارکت کاهنده

از ابتدای تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا تاکنون، رویه مجلس شورای اسلامی در زمینه عقود تسهیلات بانکی این‎ گونه بوده است که این عقود در قانون عملیات بانکی بدون ربا و سایر قوانین به رسمیت شناخته شده ‎اند؛ کما آنکه تسهیلات مشارکت در ماده ۷ قانون عملیات بانکی بدون ربا به رسمیت شناخته شده است. از نظر حقوقی این مطلب بدان معناست که نهادهای اجرایی مجاز به ابداع عقود جدید تسهیلاتی نیستند، اما در جدیدترین اصلاحیه دستورالعمل امهال که توسط بانک مرکزی به بانک‎ ها ابلاغ شده، از قراردادی جدید به نام «قرارداد مشارکت کاهنده» نام برده شده که در قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین ‎نامه‎ های اجرایی آن بدین نام مسبوق به سابقه نبوده است. بانک مرکزی در اصلاحیه جدید دستورالعمل امهال، قرارداد مشارکت کاهنده را چنین تعریف کرده است: «قراردادی است که به موجب آن مؤسسه اعتباری و مشتری ضمن قرارداد (شرکتنامه) توافـق می‎ نمايند که مشتری به تدريج و براساس جدول زمان‎ بندی، سهم‎ الشرکه مؤسسه اعتباری را تملک نمايد.»

به دلیل پاره ‎ای از ابهامات حقوقی پیرامون این نوع مشارکت هنوز نمی‎ توان در مورد کارایی و تاثیر مطلوب آن در عملیات بانکی و سرعت بخشی به وصول مطالبات معوق بانک ‎ها و موسسات اعتباری، نظری منصفانه و در عین حال دقیق ارائه داد، زیرا از نظر عملیاتی بایستی مشخص شود که آیا مشارکت کاهنده نوعی تسهیلات جدید مشارکتی است یا صرفا راهکاری حقوقی برای توافق بانک و بدهکاران در فرصت ‎دهی به بدهکار و وصول مطالبات معوق بانک‎ ها و اینکه اگر مشارکت کاهنده نوعی تسهیلات جدید است، در آن صورت، ضوابط اجرایی و دستورالعمل آن چیست و اگر مشارکت کاهنده صرفا راهکاری حقوقی و در عین حال قانونی برای حصول توافق بین بستانکار(بانک) و بدهکار(تسهیلات ‎گیرنده بدهکار) است، در این صورت دقیقا مشخص نیست که بانک چگونه با قرارداد مشارکت کاهنده با مشتری بدهکار مشارکت می ‎کند و چگونه با مشارکت کاهنده، مطالبات معوق بانک‎ ها وصول می ‎شود. بدین لحاظ به نظر می ‎رسد بسیار ضروری است بانک مرکزی دستورالعمل اجرایی قرارداد مشارکت کاهنده را به شبکه بانکی ابلاغ نماید تا بانک ‎ها در مرحله اجرا با ابهامات اجرایی و حقوقی مواجه نشوند.

در برآیند نهایی این مقاله نبایستی این نکته را فراموش کرد که براساس مبانی قانون عملیات بانکی بدون ربا و آیین‎ نامه ‎های اجرایی آن، هدف از «مشارکت حقوقی» یا «مشارکت مدنی»، فراهم ‎سازی و تامین سرمایه موردنیاز برای بخشی از هزینه موردنیاز پروژه‎ هایی است که مورد مشارکت بانک‎ ها قرار می ‎گیرند تا به مرحله سوددهی برسند و از سود پروژه هر دو طرف یعنی بانک و تسهیلات ‎گیرنده به نسبت آورده خود بهره‎ مند شوند، اما «مشارکت کاهنده» پدیده حقوقی جدیدی است. اینکه با استفاده از قرارداد مشارکت کاهنده به فاصله کمی پس از پرداخت مبلغ تسهیلات و قبل از سررسید دوران مشارکت و سوددهی آن، بازپرداخت اقساط تسهیلات تحت عنوان «مشارکت کاهنده» شروع شود، چندان با مبانی پیش گفته و نیز با مواد ۱۲ و ۱۳ قراردادهای تیپ مشارکت مدنی (ابلاغ شده توسط بانک مرکزی) سازگاری حقوقی ندارد و نیازمند بازنگری و اصلاح است. درهرحال، از نظر کارشناسی پیچیده کردن روابط حقوقی بین بستانکار و بدهکار، راهکاری موثر و کارا برای سرعت‎بخشی به وصول مطالبات معوق بانک ‎ها و موسسات اعتباری نیست و بر ابهامات حقوقی پرونده‎ های بانکی در مراحل ثبتی و قضایی خواهد افزود.

دبیر کمیسیون حقوقی کانون بانک ها*